Jak realnie udostępnić zdolność ekonomiczną? | Co do zasady

Specyfika zasobów pozwalających na wykazanie się wymaganą w postępowaniu zdolnością ekonomiczną powoduje wątpliwości co do dopuszczalnych form ich realnego udostępnienia. Na podstawie najświeższego orzecznictwa okazuje się jednak, że sposobów na prawidłowe posługiwanie się zdolnością ekonomiczną innego podmiotu jest wiele.

Konieczność wykazania realności udostępnienia potencjału

Wykonawca, zgłaszając się do postępowania o udzielenie zamówienia, może polegać na wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, a także na zdolności ekonomicznej lub finansowej innych podmiotów. Na mocy rozporządzenia z dnia 22 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający¹, rozszerzono w stosunku do poprzedniej regulacji możliwość weryfikacji przez zamawiającego, czy podmiot udostępniający potencjał będzie realnie uczestniczył w wykonywaniu zamówienia.

Mechanizm ten ma zapobiegać obserwowanemu przed nowelizacją pozornemu udostępnianiu zasobów przez podmioty trzecie, co umożliwiało posługiwanie się zdolnością innych podmiotów jedynie na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a już nie na etapie wykonywania zamówienia. Nie było bowiem w przepisach podstawy do nałożenia na wykonawcę obowiązku wykazania, że podmiot udostępniający mu zasoby będzie faktycznie zapewniał wsparcie przy wykonywaniu zamówienia.

Na zasadach określonych wspomnianym rozporządzeniem zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu, jakie warunki powinno spełniać oświadczenie podmiotu udostępniającego potencjał oraz jakie dodatkowe dokumenty należy przedłożyć, by odpowiadały potrzebom przyszłego zamówienia. Powyższy wymóg zazwyczaj jest formułowany jako obowiązek wskazania w oświadczeniu, w jaki sposób dany zasób będzie wykorzystywany. Udział podmiotu trzeciego można określić na przykład jako podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje, przeprowadzenie szkoleń czy udostępnienie dokumentacji – lecz zawsze w sposób adekwatny do treści zadań objętych zamówienia.

„Realnie” nie musi oznaczać „bezpośrednio”. Dopuszczalne są różne formy uczestnictwa podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia. Realność udostępnienia potencjału oceniana jest stosownie do przedmiotu danego postępowania oraz charakteru udostępnianego zasobu.

Realne udostępnienie zdolności ekonomicznej

Zdolność ekonomiczna to wierzytelności oraz dobra będące pod kontrolą danego podmiotu, które mogą przynosić mu korzyści majątkowe. Mianem zdolności ekonomicznej określa się zespół wskaźników o charakterze ekonomicznym (np. wielkość obrotów, zysków, płynność finansową) charakteryzujących określony podmiot. O zdolności ekonomicznej podmiotu przesądzać może zatem posiadana polisa odpowiedzialności cywilnej lub dane zawarte w sprawozdaniu finansowym.  Wiarygodność ekonomiczna rozumiana może być zarówno jako zdolność prowadzenia interesów, jak i uznanie, renoma czy uczestnictwo w obrocie gospodarczym².

Nie sposób zatem posługiwać się parametrami wiarygodności ekonomicznej podmiotu trzeciego bezpośrednio, na takiej zasadzie jak na przykład przy udostępnianiu personelu, kiedy dowodem udostępnienia jest oddelegowanie pracowników innego podmiotu do wykonywania określonych czynności w ramach zamówienia.

KIO o sposobach udostępnienia potencjału ekonomicznego

Kwestia realności udostępnienia zdolności ekonomicznej była niedawno przedmiotem rozważań KIO w wyroku z 11 maja 2015 r. o sygn. KIO 863/15. Okazuje się, że sposobów udostępnienia potencjału ekonomicznego jest wiele.

W przedmiotowej sprawie odwołujący – odnosząc się do zdolności ekonomicznej – podnosił, że wiarygodność podmiotu jest cechą właściwą jemu i nierozerwalnie z nim związaną, twierdząc jednocześnie, że wybrany wykonawca nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił za pomocą przedłożonych dokumentów, że taką wiarygodnością będzie dysponował. Zdaniem odwołującego w szczególności nie wynikało to z przedstawionej przez wygranego wykonawcę umowy o współpracę z podmiotem udostępniającym zasoby wraz z aneksem do tej umowy.

Dokument ten zawierał szereg zobowiązań podmiotu udostępniającego zasoby na rzecz oferenta, a każde z nich było kwestionowane przez odwołującego jako niestanowiące podstawy do udostępnienia potencjału. Zdaniem odwołującego nie obligowały one żadnej ze stron do skonkretyzowanych zachowań ani też nie dawały uprawnienia do domagania się od kontrahenta określonego działania i zaniechania.

„Ekonomiczne uwiarygodnienie” przez podmiot udostępniający zasoby

Nie podzielając argumentacji odwołującego, Izba uznała, że z treści preambuły aneksu jasno wynikało, że został on zawarty w związku z ubieganiem się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji nie było wątpliwości co do tego, że stanowiłby źródło zobowiązań podmiotu trzeciego w sytuacji wyboru oferty tego wykonawcy w prowadzonym postępowaniu. W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, że treść umowy pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim zawierała konkretne formy „ekonomicznego uwiarygodnienia” przez podmiot udostępniający zasoby dające podstawy do przyjęcia, że udostępnienie omawianego potencjału jest realne.

Po pierwsze, miało ono polegać na poręczeniu za zobowiązania wykonawcy lub udzieleniu innego wymaganego przez bank/ubezpieczyciela zabezpieczenia celem zagwarantowania, że ww. podmiot uzyska gwarancję bankową/ubezpieczeniową, którą mógłby przedstawić zamawiającemu jako zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia.

Zdaniem Izby takie oświadczenie podmiotu trzeciego jest równoznaczne z przyjęciem przez niego zobowiązania do poniesienia kosztów uruchomienia wspomnianych gwarancji przez zamawiającego.

Po drugie, podmiot udostępniający zasoby zobowiązał się względem wykonawcy do zawarcia z zamawiającym umowy poręczenia za zobowiązania wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego lub do przystąpienia do długu.

W tym kontekście Izba zaznaczyła, że deklarowane przez podmiot udostępniający zasoby przystąpienie do długu nie powinno być oceniane jako sprzeczne z podstawową zasadą Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którą zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 p.z.p.). Jak wskazała KIO, w odróżnieniu od uregulowanej w Kodeksie cywilnym instytucji przejęcia długu (art. 519 i n.), w następstwie której dochodzi do zmiany podmiotowej po stronie dłużnika, w przypadku przystąpienia do długu dochodzi do pojawienia się – obok podmiotu dotychczas zobowiązanego – współdłużnika solidarnego. KIO wyraziła stanowisko, że takie zobowiązanie podmiotu trzeciego zapewnia wiarygodność ekonomiczną wykonawcy i tym samym zabezpiecza interes zamawiającego.

Po trzecie, przewidziano ewentualny udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia.

W uzasadnieniu omawianego orzeczenia KIO wskazała, że fakt, iż za wykonawcą rzeczywiście stoi wiarygodność ekonomiczna innego podmiotu, w sposób najpełniejszy można wykazać właśnie poprzez deklarację o udziale podmiotu udostępniającego potencjał w realizacji zamówienia poprzez podwykonawstwo. Zwraca uwagę, że zastrzeżeń Izby nie wzbudziło oświadczenie o jedynie „ewentualnym” udziale podmiotu trzeciego w takim charakterze.

Niezależnie od powyższego Izba wyraźnie podkreśliła, że nieprawidłowe jest utożsamianie udostępnienia zdolności ekonomicznej wyłącznie z podwykonawstwem.

Odnosząc się ogólnie do wskazanych w umowie postaci potencjalnego udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, stwierdzono, że ich ogólny charakter nie może stanowić uzasadnienia dla twierdzenia o braku realności udostępnienia zasobu. Wniosek taki byłby uprawniony w razie wykazania, że zaproponowane mechanizmy udostępnienia potencjału są niedopuszczalne lub nieskuteczne.

Powyższe orzeczenie KIO zawiera szereg wskazówek dla wykonawców, które z pewnością okażą się przydatne w formułowaniu warunków współpracy z podmiotami trzecimi w taki sposób, aby uniknąć zarzutu braku realności udostępnienia potencjału ekonomicznego.

Hanna Drynkorn, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy