Kiedy należy weryfikować pozacenowe kryteria oceny ofert?
Niektóre cechy świadczenia oferowanego przez wykonawcę można zweryfikować dopiero na etapie realizacji umowy. Wskazuje się jednak, że jeśli weryfikacja pozacenowych kryteriów oceny ofert następuje dopiero na etapie realizacji umowy, kryteria te mają charakter pozorny, bo wykonawcy i tak konkurują w oparciu o cenę. Dotychczas stosowanie takich kryteriów uznawane było w orzecznictwie KIO za dopuszczalne. Jednak 18 grudnia 2020 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok o sygn. XXIII Ga 1350/20, w którym wskazał, że cechy świadczenia oferowanego przez wykonawcę należy weryfikować przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Czy ten wyrok wpłynie na zmianę linii orzeczniczej KIO?
Oferta najkorzystniejsza ekonomicznie
W związku z wprowadzeniem na gruncie dyrektywy klasycznej oraz Prawa zamówień publicznych kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie zamawiający coraz częściej korzystają z pozacenowych kryteriów oceny oferty, czyli kryteriów jakościowych. Mają one służyć realizacji zasady best value for money – zamawiający może zapłacić więcej za świadczenie o istotnych dla niego cechach. Dzięki kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie zamawiający mogą zwracać większą uwagę na jakość, innowacyjność oraz społeczne i środowiskowe aspekty świadczenia, przy uwzględnianiu jego ceny i kosztów.
Kryteria „pozorne”
Zamawiający korzystają też jednak z pozacenowych kryteriów oceny ofert, takich jak np. termin realizacji zamówienia czy okres gwarancji, które można zweryfikować w praktyce dopiero na etapie realizacji umowy. Na potwierdzenie niektórych kryteriów oceny ofert wykonawcy składają na etapie postępowania jedynie oświadczenia. Ewentualne niedotrzymanie zaoferowanych cech świadczenia jest sankcjonowane karami umownymi na etapie realizacji umowy. W przypadku takich kryteriów, uznawanych w istocie za pozorne, wykonawcy oferują zwykle najkorzystniejsze parametry świadczenia, tj. np. najkrótszy okres realizacji umowy czy najdłuższy okres gwarancji, w związku z czym walka o zamówienie rozgrywa się i tak w oparciu o kryterium ceny.
Stosowanie kryteriów pozornych dotyczy zwłaszcza zamawiających publicznych, co ma związek z treścią art. 246 ust. 1 p.z.p., w świetle którego są oni co do zasady zobowiązani nie stosować kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert ani jako kryterium o wadze przekraczającej 60%.
Kryterium czasu usunięcia awarii lub błędu
Do niedawna KIO dopuszczała możliwość weryfikacji niektórych kryteriów oceny ofert dopiero na etapie wykonywania umowy, jednak wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie (który jest obecnie jedynym sądem, do którego wnosi się skargi na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej) z 18 grudnia 2020 r., XXIII Ga 1350/20 może wpłynąć na zmianę podejścia.
W tej sprawie sąd uznał, że zastosowane przez zamawiającego pozacenowe kryterium oceny ofert „Poziom dostępności usług (SLA)” o wadze 30%, dotyczące gwarantowanej dostępności usług (określające, jak szybko będą usuwane usterki) jest nieweryfikowalne przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty i wpływa jedynie na cenę oferty, a tym samym jest niedopuszczalne.
Weryfikowalność przed wyborem oferty najkorzystniejszej – czy rzeczywiście konieczna?
Czy zatem kryteria oceny ofert muszą być weryfikowalne przed wyborem oferty i czy wymóg ten znajduje oparcie w przepisach Prawa zamówień publicznych? W myśl stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w Warszawie należałoby zrezygnować z wielu stosowanych powszechnie kryteriów oceny ofert – takich jak okres gwarancji, rękojmi czy termin realizacji zamówienia – których nie da się zweryfikować inaczej niż podczas realizacji umowy.
Wydaje się, że nie należy odmawiać możliwości oceny takich cech świadczenia wykonawcy na podstawie oświadczenia. Stanowi ono bowiem konkretne zobowiązanie wykonawcy, za którego dotrzymanie odpowiada na etapie wykonywania umowy pod rygorem nałożenia kar umownych. Nie można również uznać, że w przypadku takich kryteriów walka odbywa się wyłącznie na podstawie ceny, bowiem wykonawcy mogą zrezygnować z deklarowania najkorzystniejszych parametrów dla kryterium pozacenowego i w zamian zaproponować niższą cenę.
Weryfikacja cech oferowanego świadczenia powinna natomiast bezwzględnie następować przed wyborem oferty najkorzystniejszej, jeśli jest to możliwe z uwagi na specyfikę danego kryterium (np. gdy dotyczy ono organizacji albo kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia). Należy przy tym postulować, by zamawiający korzystali z kryteriów pozacenowych wtedy, gdy przekładają się one na rzeczywistą korzyść dla zamawiającego, a nie jedynie w celu wypełnienia obowiązku z art. 246 ust. 1 p.z.p.
dr Katarzyna Śliwak, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
