Kwoty zatrzymane na zabezpieczenie to nie kaucja gwarancyjna
Część wynagrodzenia podwykonawcy zatrzymana tytułem zabezpieczenia roszczeń wykonawcy pomimo swojej funkcji nie może być utożsamiana z kaucją gwarancyjną. W związku z tym inwestor jest solidarnie odpowiedzialny za zapłatę tych kwot na rzecz podwykonawcy.
Zatrzymana część wynagrodzenia a kaucja gwarancyjna
Jednym ze sposobów zabezpieczenia należytego wykonania umowy i zobowiązań z gwarancji lub z rękojmi jest umowne prawo do potrącenia pewnej części wynagrodzenia wykonawcy. Zazwyczaj jest to 10-20% każdej z kolejnych płatności częściowych. W ten sposób kwota zabezpieczenia stosunkowo przyrasta, wraz z postępem prac i wydawanymi przez zlecającego środkami w ramach danej inwestycji. Technicznie jednak nie dochodzi do wpłaty tych kwot przez samego wykonawcę na konto zlecającego. W tym aspekcie upatruje się odmienności tego sposobu zabezpieczenia roszczeń od kaucji gwarancyjnej.
Istota kaucji polega bowiem na tym, że dający kaucję przekazuje określoną kwotę na rachunek biorącego, a biorący ma prawo zaspokoić z tej kwoty swoje interesy w przypadku niespełnienia świadczenia w terminie (w razie zaś spełnienia tego świadczenia musi zwrócić kaucję). Natomiast zatrzymanie tytułem zabezpieczenia części wynagrodzenia należnego drugiej stronie nie zawiera elementu przekazania środków pieniężnych na rachunek uprawnionego. Sąd Najwyższy w wyroku z 12 września 2019 r. (V CSK 324/18) stwierdził, że z tego względu nie ma podstaw do utożsamiania kaucji gwarancyjnej z zabezpieczeniem należytego wykonania umowy polegającym na zatrzymaniu wynagrodzenia na określony czas. To, że zatrzymane wynagrodzenie pełni podobną funkcję zabezpieczającą jak kaucja gwarancyjna lub gwarancja bankowa, nie oznacza, że ma ten sam charakter prawny. Innymi słowy, kwoty potrącone powinny być kwalifikowane jako część wynagrodzenia wykonawcy, pomimo swej funkcji zabezpieczającej.
Możliwość dochodzenia od inwestora kwot zatrzymanych tytułem zabezpieczenia
Powyższe zagadnienie ma istotne znaczenie z punktu widzenia dochodzenia wynagrodzenia przez podwykonawców bezpośrednio od zamawiającego (w razie nieregulowania ich przez generalnego wykonawcę). Zamawiającym zdarzało się odmawiać zapłaty, z takim uzasadnieniem, że na podstawie przepisów o odpowiedzialności inwestora za wynagrodzenie podwykonawców (zarówno na gruncie prawa cywilnego, jak i prawa zamówień publicznych) ochronie podlega wyłącznie wynagrodzenie podwykonawcy, a już nie inne świadczenia na jego rzecz (m.in. zwrot kaucji gwarancyjnej).
W wyżej powołanym wyroku Sądu Najwyższego przesądzono, że kwoty zatrzymane z wynagrodzenia tytułem zabezpieczenia zachowują charakter wynagrodzenia (a nie gwarancji). W związku z tym odpowiedzialność inwestora obejmuje obowiązek dokonania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy w przypadku, gdy podwykonawca, po zakończeniu okresu zabezpieczenia zatrzymanymi z wynagrodzenia środkami, nie był w stanie odzyskać tych kwot od wykonawcy, który je zatrzymał. Podwykonawcy mogą więc ich dochodzić na podstawie wspomnianych wcześniej ustawowych regulacji dotyczących ochrony podwykonawców, tj. art. 6471 § 5 k.c. oraz art. 143c p.z.p. (art. 465 w nowym p.z.p., które wejdzie w życie od 1 stycznia 2021 r.).
dr Hanna Drynkorn, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
