Polskie zamówienia publiczne – niedokończona rewolucja
Polska nie zdążyła implementować w terminie nowych dyrektyw w sprawie zamówień publicznych. Zamawiający mają jednak obowiązek prowadzenia postępowań w pełnej zgodności z prawem wspólnotowym.
Redakcja: W kwietniu minął termin implementacji do polskiego porządku prawnego nowych dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, a w Polsce nadal obowiązuje stara ustawa.
Mirella Lechna: Nie ukończono procesu legislacyjnego odnośnie do rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk nr 366), zmierzającego do implementacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE.
Obie dyrektywy zostały przyjęte 26 lutego 2014 r. i opublikowane 28 marca tego samego roku. Weszły one w życie dwudziestego dnia po ich publikacji w Dzienniku Urzędowym UE, ale termin ich implementacji do porządków prawnych państw członkowskich upłynął dopiero 18 kwietnia 2016 r. Z tą datą nastąpił także skutek nowych dyrektyw w postaci uchylenia dyrektyw dotychczas obowiązujących.
Oznacza to, że od 19 kwietnia br. przestały obowiązywać dyrektywy z 2004 r., a polska ustawa, która formalnie pozostaje nadal w mocy, nie może być stosowana w zakresie, w jakim jest niespójna z przepisami dyrektyw z roku 2014.
Co to oznacza dla uczestników rynku zamówień publicznych?
ML: Taka sytuacja powoduje, że stosowanie przepisów prawa zamówień publicznych, a tym samym udzielanie zamówień, niepotrzebnie się komplikuje. Zamawiający mają bowiem obowiązek prowadzenia postępowań w pełnej zgodności z prawem wspólnotowym, a wykonawcy, ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego, mają prawo korzystać z dobrodziejstw przepisów nowych dyrektyw.
Polska rzeczywistość stosowania prawa zamówień publicznych jest jednak znana z nadmiernego formalizmu. Dlatego sytuacja, w której jakieś regulacje miałyby być stosowane bez wyraźnej podstawy prawnej wynikającej z obowiązującej ustawy, z tego tylko względu, że zostały wyrażone w akcie prawnym o charakterze ponadnarodowym i sformułowanym w sposób uniwersalny, jest trudna do wyobrażenia.
Taki obowiązek wynika jednak z kluczowych zasad funkcjonowania prawa wspólnotowego w porządku prawnym państwa członkowskiego. Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie TSUE) dawno stwierdził, między innymi w 1978 r. w sprawie Simmenthal, że jeśli zaistnieje rzeczywista niezgodność pomiędzy normą prawa wspólnotowego a normą prawa krajowego, należy bezpośrednio stosować prawo wspólnotowe, bez konieczności oczekiwania na jego implementację. W innych sprawach, np. Fratelli Costanzo z 1989 r. i Erich Ciola z 1999 r., Trybunał potwierdził, że do zaniechania stosowania przepisów krajowych sprzecznych z przepisami wspólnotowymi obowiązane są nie tylko sądy, ale również organy administracji, co jednoznacznie nakłada obowiązek w tym zakresie na zamawiających. Zatem przepisy dyrektyw z 2014 r., mimo że nie zostały jeszcze transponowane do polskiego porządku prawnego, jeśli są sformułowane w sposób bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, będą musiały być stosowane.
Czyli nie można już udzielać zamówień wyłącznie na podstawie dotychczasowej ustawy Prawo zamówień publicznych?
ML: Nie ma takiej możliwości prawnej. Takie postępowanie byłoby obarczone wadą. Niezastosowanie się do zasady pierwszeństwa prawa wspólnotowego będzie szczególnie dotkliwe w przypadku zamówień współfinansowanych ze środków UE, gdzie naruszenia prawa zamówień publicznych skutkują sankcjami finansowymi. Zresztą omawiana kwestia nie ulega wątpliwości. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych opublikował nawet wytyczne do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych w okresie do czasu uchwalenia i wejścia w życie nowelizacji. W wytycznych tych potwierdził, że w przypadku zamówień, których wartość jest równa wartości progów unijnych lub przekracza te progi, należy uwzględnić zasadę bezpośredniej skuteczności dyrektyw. Problemem dla uczestników rynku zamówień publicznych będzie jednak zastosowanie i skorzystanie z tego rodzaju rozwiązania w praktyce.
Co nowego wprowadzają dyrektywy?
ML: Ich uchwalenie zostało poprzedzone szczegółowymi badaniami nad funkcjonowaniem europejskiego systemu zamówień publicznych. Dlatego nowe dyrektywy przewidują w szczególności uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych. Wprowadzają tzw. light regime w odniesieniu do wybranych rodzajów zamówień, np. do usług obecnie klasyfikowanych jako niepriorytetowe. Nowa regulacja likwiduje zresztą podział na usługi priorytetowe i niepriorytetowe.
Szersze zastosowanie znajduje procedura negocjacyjna, która została dodatkowo uelastyczniona. Dyrektywy wprowadzają też rozwiązania ułatwiające dostęp do rynku zamówień dla małych i średnich przedsiębiorstw. Chodzi np. o dokumenty, które wykonawcy zobowiązani są składać w postępowaniu, a także o uwzględnienie potencjału wykonawczego MŚP i wprowadzenie wymogu podziału zamówienia zgodnie z zasadą „dziel lub uzasadnij”.
Dyrektywy szczegółowo regulują też możliwość modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, dopuszczając, w określonych okolicznościach, możliwość zastąpienia wykonawcy przez inny podmiot. Wprowadzają także regulację w zakresie mechanizmu płatności bezpośrednich dla podwykonawców. Pojawiła się też inna typologia oceny ofert – na pierwszy plan wysunęło się kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. W dyrektywach zapisano również postanowienia dotyczące strategicznego wykorzystania zamówień publicznych. Dzięki temu, przy okazji realizacji zamówienia publicznego, możliwa będzie realizacja innych polityk państwa.
Jeśli chodzi o kwalifikacje wykonawców, dyrektywa 2014/24 koncentruje się na przesłance zdolności do wykonania zamówienia. Odchodzi m.in. od dotychczasowego podejścia, które pozwalało zamawiającym na stosowanie bardziej restrykcyjnych kryteriów wykluczenia. Jest to zmiana zasadnicza, zwłaszcza w odniesieniu do ustawodawstwa polskiego, które znane jest z bardzo restrykcyjnego stanowiska w tym zakresie (co ilustruje np. sprawa Forposta). Zrewidowano podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, w wyniku czego pojawiły się nowe zasady, dotychczas nieznane prawu polskiemu.
Warto zwrócić uwagę, że dyrektywa wprowadza wyraźnie mechanizm zwany „self-cleaning defence”. Dzięki niemu wykonawca może wykazać, że podjęte przez niego środki, mimo istnienia podstaw do wykluczenia, gwarantują zdolność do wykonania przez niego zamówienia. W ten sposób wykonawca może nie dopuścić do wykluczenia go z postępowania.
Już tylko te elementy wskazują, że procedury zamówieniowe mają zyskać nową jakość, a podejście do kwalifikacji i selekcji w toku udzielenia zamówienia ma być praktyczne i w znacznym stopniu uelastycznione. Co jest dość nietypowe dla polskiego sytemu zamówień publicznych.
Kiedy polskie Prawo zamówień publicznych będzie w pełni zgodne z prawem europejskim?
ML: To jest oczywiście bardzo trudne pytanie. Urząd Zamówień Publicznych przewidywał, że uchwalenie ustawy nowelizującej, mimo opóźnienia, nastąpi jeszcze w kwietniu, co raczej nie jest już realne. Natomiast dwa lata temu można było sądzić, po aktywności Komitetu Rady Ministrów, Ministerstwa Gospodarki i UZP, że wdrożenie nowych regulacji nastąpi sprawnie i będzie nie tylko działaniem legislacyjnym, lecz spowoduje wprowadzenie nowej jakości prawa zamówień publicznych w duchu reform na poziomie europejskim.
Proces nowelizowania ustawy Prawo zamówień publicznych przebiegał jednak nad wyraz chaotycznie. Funkcjonowało wiele konkurencyjnych projektów, z których jeden zawierał mechanicznie przekopiowane przepisy dyrektywy, co oczywiście było zabiegiem niewłaściwym. Zapisy wyrażone w specyficznym języku dyrektyw nie mogłyby skutecznie i harmonijnie funkcjonować w polskim porządku prawnym.
Czas przewidywany na transpozycję dyrektywy został więc zmarnowany. W efekcie, zamiast całkowicie nowej i nowoczesnej ustawy o zamówieniach publicznych, mamy tzw. małą nowelizację, polegającą na naniesieniu poprawek do ustawy z 2004 r.
Działanie takie wynika ostatecznie wyłącznie z braku czasu na przeprowadzenie zamierzonego gruntownego procesu nowelizacji Prawa zamówień publicznych. Można przyjąć zatem, że z założenia mamy obecnie do czynienia nie z rozwiązaniem docelowym, ale z projektem z góry skazanym na dalsze poprawki.
Należy także wskazać, że obowiązkiem implementacji objęta jest także dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji. Jednak prace nad tym aktem prawnym znajdują się dopiero na etapie początkowym.
Mirella Lechna jest radcą prawnym, wspólnikiem kancelarii odpowiedzialnym za praktykę infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP.