Świadczenie gwarancyjne jako alternatywa dla kary umownej | Co do zasady

Strony umów aktualnie spotykanych w polskim obrocie gospodarczym, w tym umów sporządzanych w toku transakcji M&A, takich jak umowy sprzedaży udziałów lub akcji oraz umowy wspólników, często zabezpieczają swoje interesy prawne wynikające z takich umów przy pomocy postanowień wprowadzających kary umowne przysługujące danej stronie umowy w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków przewidzianych w umowie przez drugą stronę umowy. Konstrukcja kary umownej i ustawowy ogólny reżim odpowiedzialności kontraktowej są uregulowane w Kodeksie cywilnym, lecz strony umów mogą zabezpieczyć swoje interesy prawne alternatywną konstrukcją – świadczeniem gwarancyjnym – która jest obecnie coraz powszechniej spotykanym w umowach mechanizmem, choć nieuregulowanym przepisami Kodeksu cywilnego.

Świadczenie gwarancyjne, zwane niekiedy „karą gwarancyjną”, jest coraz powszechniej spotykanym mechanizmem zabezpieczenia interesów podmiotów obrotu gospodarczego występującym nie tylko w umowach, lecz także jest to konstrukcja coraz częściej będąca przedmiotem badań doktryny oraz rozstrzygnięć judykatury. Ze względu na swój charakter prawny, świadczenie gwarancyjne może być uznawane pod wieloma względami za konstrukcję lepiej zabezpieczającą interes danego podmiotu (strony umowy), niż klasyczna kara umowna uregulowana przepisami Kodeksu cywilnego.

Istota konstrukcji

Charakterystyka prawna świadczeń gwarancyjnych wynika zarówno z praktyki obrotu, jak i doktryny oraz orzecznictwa. Jedynie dla przykładu można wskazać takie wyroki dotyczące tej problematyki, jak wyrok Sądu Najwyższego z 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 15 kwietnia 2014 r., I ACa 1435/13, wyrok Sądu Najwyższego z 14 października 2016 r., I CSK 618/15, czy też jeden z najnowszych przykładów orzecznictwa dotyczącego tej materii, tj. postanowienie Sądu Najwyższego z 19 grudnia 2020 r., V CSK 295/20.

Postanowienia dotyczące świadczenia gwarancyjnego są przykładem szerszej grupy umów – umów gwarancyjnych, do której to grupy doktrynalnie (zob. J. Jastrzębski, Nieubezpieczeniowe umowy gwarancyjne, PPH 2018, Nr 7) zalicza się umowy:

• które mają na celu zaspokojenie w pośredni sposób – przez wykreowanie obowiązku świadczenia gwaranta – takiego interesu beneficjenta, który nie może być bezpośrednio zaspokojony zachowaniem gwaranta, które można byłoby skategoryzować jako tradycyjnie rozumiane świadczenie dłużnika (dla przykładu może tu chodzić o umowne zobowiązanie się przez gwaranta do podejmowania działań w dobrej wierze w celu uzyskania określonej zgody osoby trzeciej lub decyzji administracyjnej niezbędnej do skutecznego przeprowadzenia transakcji zbycia udziałów lub akcji na rzecz kupującego), lub
• jeżeli wolą stron nie jest wykreowanie obowiązku świadczenia bezpośrednio zaspakajającego beneficjenta, lecz jedynie pośrednie jego zabezpieczenie świadczeniem gwarancyjnym (tj. wolą stron w takim przypadku jest jedynie ekonomiczne zabezpieczenie beneficjenta przed negatywnymi konsekwencjami nieosiągnięcia pierwotnie zakładanego przez strony umowy rezultatu).

W niniejszym artykule omówiony został jedynie drugi z ww. typów umów gwarancyjnych, tj. typ zawierający w sobie umowy, które polegają na zobowiązaniu się przez jedną stronę umowy (gwaranta) do spełnienia świadczenia na rzecz drugiej strony umowy (beneficjenta) w przypadku wystąpienia określonego stanu rzeczy (okoliczności), co stanowi ryzyko gwarancyjne.

Najogólniej rzecz ujmując, postanowienia przewidujące świadczenie gwarancyjne w powyższym rozumieniu mogące być alternatywą dla kar umownych,  polegają na nałożeniu obowiązku zapłaty zryczałtowanej sumy pieniężnej (określanej jako konkretna kwota lub obliczanej na podstawie przewidzianej w umowie formuły obliczeniowej) w przypadku wystąpienia ryzyka gwarancyjnego, którym może być jak się wydaje niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik (tj. strona umowy, która powinna spełnić ww. zobowiązanie – może być nią również sam gwarant) nie ponosi odpowiedzialności. Do tak rozumianego świadczenia gwarancyjnego nie stosuje się przepisów Kodeksu cywilnego o karze umownej. Stanowi to zatem odrębny reżim odpowiedzialności, inny od podstawowego (ustawowego) reżimu odpowiedzialności dotyczącego skutków niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązań wynikającego z Kodeksu cywilnego, w szczególności art. 471 (Odpowiedzialność ex contractu) oraz art. 472 (Odpowiedzialność dłużnika) ww. Kodeksu.

Najważniejszymi zaś cechami konstrukcji świadczenia gwarancyjnego są następujące atrybuty:

• konstrukcja nie wynika z ustawy i może być wprowadzona przez strony do umowy jedynie w sposób wyraźny (tj. niezbędne jest zawarcie w umowie odpowiednich postanowień),
• konstrukcja oparta jest na zasadzie swobody umów zgodnie z art. 353¹ (Zasada swobody umów) Kodeksu cywilnego,
• obowiązek zapłaty świadczenia gwarancyjnego powstaje niezależnie od tego, czy beneficjent poniósł jakąkolwiek szkodę w rezultacie wystąpienia ryzyka gwarancyjnego, w tym niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania umownego przez drugą stronę umowy zobowiązaną do świadczenia (może być nią sam gwarant),
• obowiązek zapłaty świadczenia gwarancyjnego powstaje niezależnie od tego, czy strona umowy (może być nią sam gwarant), która dopuściła się niewykonania lub nienależytego wykonania swojego zobowiązania umownego (jeśli to stanowi ryzyko gwarancyjne), ponosi odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie swojego zobowiązania (tj. odpowiedzialność obiektywna),
• wskazana w umowie konkretna kwota świadczenia gwarancyjnego lub kwota będąca rezultatem właściwego obliczenia zgodnie z umowną formułą obliczeniową dotyczącą świadczenia gwarancyjnego nie podlega miarkowaniu/zmniejszeniu przez sąd.

Ww. cechy świadczą zatem o tym, że postanowienia dotyczące świadczenia gwarancyjnego i w konsekwencji, umowny reżim odpowiedzialności skonstruowany na ich podstawie, są ukształtowane w sposób odmienny od ogólnych reguł odpowiedzialności kontraktowej wynikających z Kodeksu cywilnego.

Podstawową przyczyną korzystania z konstrukcji świadczenia gwarancyjnego jest fakt, że umowy transakcyjne (takie jak umowy sprzedaży udziałów lub akcji lub umowy wspólników) przez to, że zasadniczo oparte są na konstrukcjach zaczerpniętych z prawa anglosaskiego, w tym common law, muszą, podobnie jak ich pierwowzory, być kompleksowe, wyłączając (wszędzie tam, gdzie to możliwe) ogólne przepisy Kodeksu cywilnego. W istocie, świadczenie gwarancyjne służy jako szczególna kontraktowa konstrukcja odpowiedzialności uzgodniona przez strony, które, co istotne, zwykle są profesjonalnymi uczestnikami obrotu gospodarczego.

Świadczenie gwarancyjne a kara umowna

Najważniejszą być może różnicą pomiędzy świadczeniem gwarancyjnym a karą umowną jest to, że obowiązek spełnienia świadczenia gwarancyjnego jest pierwotny, tj. świadczenie gwaranta w sensie prawnym nie ma zasadniczo na celu uchronienia beneficjenta przed wystąpieniem ryzyka gwarancyjnego i naprawienia szkody przez niego poniesionej, lecz spełnienie tego świadczenia przez gwaranta (w rezultacie wystąpienia ryzyka gwarancyjnego) ma na celu ekonomiczne zrekompensowanie beneficjentowi stanu rzeczy wynikającego z samego faktu wystąpienia ww. ryzyka. Kary umowne zaś stanowią konstrukcję mającą na celu naprawienie szkody z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. W takim rozumieniu konstrukcji kary umownej, po pierwsze zatem pierwotnym zobowiązaniem dłużnika jest spełnienie świadczenia wynikającego z umowy, a dopiero w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania takiego świadczenia, powstaje pochodny obowiązek zapłaty kary umownej. Po drugie zaś w mechanizmie kary umownej istotnym elementem jest fakt poniesienia przez wierzyciela szkody oraz jej wysokość, podczas gdy element szkody na gruncie odpowiedzialności gwarancyjnej nie ma prawnego znaczenia.

Kolejną różnicą, nie mniej istotną, jest wpływ sposobu zachowania się przez dłużnika przy spełnieniu zabezpieczonego zobowiązania oraz rodzaju okoliczności z powodu których doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania takiego zobowiązania na ewentualną odpowiedzialność dłużnika. Kara umowna bowiem jest należna tylko wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które ten dłużnik ponosi odpowiedzialność. W konsekwencji kara umowna nie jest należna w przypadku, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, choć możliwe jest umowne ukształtowanie ww. zasady odpowiedzialności w sposób odmienny. Nawet jednak dokonując stosownej kontraktowej modyfikacji ustawowych reguł odpowiedzialności, pierwotnym obowiązkiem dłużnika jest zawsze spełnienie określonego świadczenia wynikającego z umowy, a pochodnym obowiązkiem – zapłata kary umownej. W przypadku zaś świadczenia gwarancyjnego, ewentualne przyczynienie się dłużnika (jego wina) do wystąpienia ryzyka gwarancyjnego, w tym niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (jeśli to stanowi ryzyko gwarancyjne) lub rodzaj okoliczności z powodu których doszło do wystąpienia ryzyka gwarancyjnego pozostają bez wpływu na obowiązek zapłaty świadczenia gwarancyjnego w rezultacie wystąpienia ryzyka gwarancyjnego. Obowiązek zapłaty zatem świadczenia gwarancyjnego w rezultacie wystąpienia ryzyka gwarancyjnego jest oderwany od rodzaju okoliczności, które spowodowały wystąpienie takiego ryzyka, a w konsekwencji, gwarant nie ma możliwości uchylenia się od obowiązku zapłaty świadczenia gwarancyjnego powołując się na rodzaj ww. okoliczności.

Następną ważną różnicą jest ustawowa (art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego) możliwość miarkowania wysokości zastrzeżonej kwoty kary umownej w dwóch poniższych przypadkach, na żądanie dłużnika:

• jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części przez niego wykonane, lub
• gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Na gruncie zaś konstrukcji świadczenia gwarancyjnego, gwarant nie ma żadnej możliwości podważania zastrzeżonej umownie kwoty świadczenia gwarancyjnego, co zostało orzeczniczo podkreślone w postanowieniu Sądu Najwyższego z 19 grudnia 2020 r., V CSK 295/20: Także w tym zakresie powtarzalne jest stanowisko, że zamieszczenie w umowie zastrzeżenia o charakterze gwarancyjnym, nakładającego obowiązek zapłaty określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania (niewłaściwego wykonania) zobowiązania wskutek okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, do którego nie stosuje się przepisów o karze umownej jest dopuszczalne (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r., II CSK 331/12, baza Lex nr 1293724). Z uwagi na to, że - z założenia - jest to inny rodzaj zastrzeżenia umownego niż kodeksowa kara umowna - nie ma podstaw do odpowiedniego stosowania art. 484 k.c.

Korzystny mechanizm dla beneficjenta

Świadczenie gwarancyjne jako mechanizm zabezpieczający interes beneficjenta stanowi o wiele korzystniejszą konstrukcję dla niego niż kara umowna z następujących powodów:

• obowiązek zapłaty świadczenia gwarancyjnego jest oderwany od faktu powstania szkody oraz jej rozmiarów po stronie beneficjenta w rezultacie wystąpienia ryzyka gwarancyjnego,
• obowiązek zapłaty świadczenia gwarancyjnego jest oderwany od rodzaju okoliczności, które spowodowały wystąpienie ryzyka gwarancyjnego oraz od ewentualnego przyczynienia się dłużnika (którym może być sam gwarant) do wystąpienia ryzyka gwarancyjnego,
• kwota świadczenia gwarancyjnego określona w umowie nie może być na żądanie gwaranta miarkowana.

W toku aktualnie prowadzonych transakcji fuzji i przejęć konstrukcja świadczenia gwarancyjnego jest najczęściej wykorzystywana w szczególności do zabezpieczenia należytego wykonania:

• obowiązków wynikających z prawa pociągnięcia (drag-along) (takich jak zawarcie we właściwym czasie i miejscu umowy sprzedaży udziałów oraz wykonanie innych niezbędnych czynności prawnych i technicznych przez osobę zobowiązaną na podstawie ww. prawa),
• zobowiązań w okresie przejściowym (interim period),
• zobowiązań wynikających z postanowień dotyczących zakazu konkurencji,
• zobowiązań w zakresie ochrony informacji poufnych,
• innych zobowiązań wynikających z dokumentacji transakcyjnej.

Podstawa prawna konstrukcji

Konstrukcja świadczenia gwarancyjnego nie jest uregulowana w Kodeksie cywilnym. Wydaje się, że mechanizm ten znajduje swoje oparcie w zasadzie swobody umów wyrażonej w art. 353¹ (Zasada swobody umów) Kodeksu cywilnego, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego przywołanym na początku niniejszej publikacji. Mimo zbliżonych cech kary umownej i świadczenia gwarancyjnego, przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące kary umownej, w tym możliwość miarkowania kwoty zastrzeżonej przez strony, nie powinny znaleźć zastosowania do świadczenia gwarancyjnego z uwagi na istotne różnice zachodzące między tymi dwiema konstrukcjami.

Niewykluczone jest jednak, że orzecznictwo sądów powszechnych w tym zakresie może z czasem ulec zmianie, np. sądy powszechne mogą kwalifikować umowne postanowienia dotyczące świadczeń gwarancyjnych jako próbę obejścia przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących kary umownej. Z tego względu rekomendowane jest zawieranie w umowach wprowadzających świadczenia gwarancyjne odpowiednich zapisów na sąd polubowny. Nadto, należy zawsze zwracać uwagę na to, że świadczenie gwarancyjne nie powinno być wykorzystywane jako konstrukcja służąca do obejścia ustawowego zakazu zastrzegania kar umownych na wypadek niewykonywania zobowiązań pieniężnych. Z powyższych względów rekomendowane jest dokonanie dokładnej analizy zobowiązań umownych, które mają być zabezpieczone świadczeniem gwarancyjnym, tak aby właściwe postanowienia  umowne wprowadzające taki mechanizm zabezpieczenia okazały się w pełni ważne i skuteczne w kontekście aktualnego orzecznictwa i poglądów doktryny (która co trzeba podkreślić aktualnie dopiero kształtuje się).

*W celu uniknięcia wątpliwości, autor niniejszej publikacji jednocześnie wyraża pogląd (odmienny od poglądów wyrażanych przez niektórych przedstawicieli aktualnej doktryny), że dopuszczalne jest wskazywanie jako ryzyka gwarancyjnego samego niewykonania lub nienależytego wykonania innego zobowiązania.

Krzysztof Drzymała, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy