Trybunał sobie a sądy sobie, czyli brak zgody co do opłat półkowych | Co do zasady

Wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie opłat półkowych nie wpłynął na orzecznictwo. Sądy powszechne nadal uznają, że wszelkie opłaty pobierane przez sieci handlowe są niezgodne z prawem. Tymczasem Trybunał, potwierdzając konstytucyjność art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zalecał rozpatrywanie każdego przypadku indywidualnie, przy uwzględnieniu wiadomości specjalnych płynących z nauk ekonomicznych.

W wyroku z 16 października 2014 r. (sygn. akt SK 20/12) Trybunał Konstytucyjny sformułował szereg twierdzeń i zaleceń odnośnie do wykładni art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, sprzecznych z dotychczasową wykładnią i praktyką stosowania tego przepisu przez Sąd Najwyższy i sądy powszechne. Nic nie wskazuje jednak na to, aby wyrok Trybunału wywarł jakikolwiek wpływ na ich orzecznictwo – niewzruszenie podąża ono dawnymi torami. Zasadna jest więc ponowna kontrola konstytucyjności art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy przez Trybunał, co będzie możliwe w ramach postępowania z trzech kolejnych, przyjętych już do rozpoznania skarg konstytucyjnych, odnoszących się do tego przepisu (łączna sygn. akt SK 22/14).

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z 16 kwietnia 1993 r. (u.z.n.k.) czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży. Wprowadzenie tego przepisu do systemu prawa ustawą z 5 lipca 2002 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji motywowano dążeniem do wyeliminowania zjawiska pobierania tzw. opłat półkowych, tj. opłat pobieranych przez sieci handlowe od ich dostawców w zamian za możliwość nawiązania i kontynuowania współpracy.

Spory dostawców z sieciami handlowymi

Od czasu wejścia w życie art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. jest powszechnie wykorzystywany w obrocie przez dostawców, którzy, zwykle po zakończeniu współpracy z siecią handlową, starają się na jego podstawie odzyskać pobrane uprzednio opłaty. Liczba tego rodzaju spraw przed sądami w ostatnich latach jest znaczna – na początku 2013 r. było to ponad 300 spraw, których wartość szacowano na około 400 mln zł.

Do popularności powództw dostawców przeciwko byłym odbiorcom ich towarów przyczyniła się przyjęta w orzecznictwie rozszerzająca wykładnia omawianego przepisu, zgodnie z którą za zakazane opłaty uznaje się także wynagrodzenie pobrane za wykonane usługi marketingowe (charakterystyczne dla handlu sieciowego) czy też kwoty, o które obniżono cenę sprzedaży w drodze udzielenia rabatów.

Taka wykładnia art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. od wielu lat budzi zasadnicze zastrzeżenia przedstawicieli doktryny, głównie dlatego, że wykładnia ta opiera się na szeregu kontrowersyjnych założeń faktycznych i konstrukcji normatywnych, niewyrażonych w treści tego przepisu i niedających się wyczytać także z treści ustawy.

Trybunał potwierdza konstytucyjność przepisu, ale…

W sprawie zakończonej wyrokiem z 16 października 2014 r. art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. został poddany kontroli Trybunału Konstytucyjnego pod kątem jego zgodności z art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, tj. z przepisami konstytuującymi zasadę swobody działalności gospodarczej. Zgodnie z Konstytucją swoboda działalności gospodarczej może być ograniczona jedynie z uwagi na ważny interes publiczny, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego i tylko w taki sposób, który nie narusza jej istoty.

Wprawdzie Trybunał uznał zaskarżony przepis za zgodny z powołanymi przepisami Konstytucji, poczynił jednak w uzasadnieniu szereg uwag istotnych dla praktyki jego stosowania.

…nie każda opłata pobierana przez sieć jest czynem nieuczciwej konkurencji

Trybunał w pierwszej kolejności wskazał, że zaskarżony przepis nie zakazuje bezwzględnie sieciom handlowym przyjmującym towar do sprzedaży pobierania od dostawców wszelkich opłat, lecz jedynie takich, które utrudniają im dostęp do rynku, są sprzeczne z dobrymi obyczajami, zagrażają ich interesowi lub naruszają ich interes. Trybunał zaznaczył, iż nie ulega wątpliwości, że działając w ramach wyznaczonych przez art. 353¹ oraz art. 5 k.c., sieci handlowe i dostawcy, uwzględniwszy zasady słuszności kontraktowej oraz dobre obyczaje obowiązujące w obrocie handlowym, mogą w wyniku negocjacji osiągnąć realny konsens i zastrzec dodatkowe świadczenia o charakterze pieniężnym w zamian za inne ekwiwalentne świadczenia przedsiębiorcy o silniejszej pozycji rynkowej.

Nie każda zatem opłata pobrana przez sieć handlową „przyjmującą towar do sprzedaży” będzie czynem nieuczciwej konkurencji. Na gruncie art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. za utrudniające dostęp do rynku należy zawsze uznać te świadczenia, od których uzależniona jest możliwość kontraktowania lub zawarcie umowy per se, tj. takie, którym nie towarzyszy żadne świadczenie wzajemne.

W szczególności, w ocenie Trybunału, zaskarżony przepis nie wyklucza możliwości zawierania umów, których mocą jedna ze stron zobowiąże się do uiszczenia oznaczonej sumy pieniężnej w zamian za świadczenia polegające na reklamie lub szeroko rozumianej promocji towarów albo innego rodzaju świadczenia związane z transportem, składowaniem lub ekspozycją towaru, który to towar jest – co należy podkreślić – przedmiotem umowy sprzedaży (jest nabywany i odsprzedawany dalej przez sieć). Tego rodzaju zachowanie sieci handlowej nie może zostać zakwalifikowane samo w sobie jako czyn nieuczciwej konkurencji, chyba że in casu zostanie wykazane, że opłaty utrudniają dostawcy dostęp do rynku.

Na dodatek, według Trybunału, za nieuzasadnione należy uznać stanowisko, że art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. stanowi podstawę domniemania utrudniania dostępu do rynku i przerzuca ciężar dowodu na pozwanego. Jak wskazano, przepis ten nie zawiera adresowanej do sądu powszechnego normy nakazującej uznać bez dowodu ten fakt za domniemywany. Zdaniem Trybunału na gruncie u.z.n.k. tylko w jednym wypadku prawodawca wprost odstępuje od rozkładu ciężaru dowodu przewidzianego w art. 6 k.c. (art. 18a ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), przy czym wyjątek ten nie odnosi się do czynu, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k.

Każdy przypadek należy rozpatrywać indywidualnie

Analizując omawiany przepis, Trybunał wskazał, że sąd powszechny orzekający na gruncie art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. powinien szczegółowo ocenić i zróżnicować każdy wypadek pobrania spornej opłaty w zależności od towarzyszących temu okoliczności faktycznych i prawnych, w szczególności biorąc pod uwagę:

1. czy opłaty były przedmiotem negocjacji oraz zostały zastrzeżone w pierwszej umowie łączącej strony, czy też zostały wprowadzone na etapie realizacji tejże umowy w drodze zgodnych oświadczeń woli stron albo jednostronnej czynności faktycznej jednej z nich;
2. czy opłaty zostały zastrzeżone w sposób precyzyjny ab initio, czy też postanowienia umowy w tym zakresie miały charakter odsyłający do późniejszych jednostronnych czynności jednej ze stron lub nadano im formę blankietową;
3. czy poboru opłat dokonano w sposób transparentny;
4. czy opłaty zastrzeżono na dalszym etapie realizacji umowy pierwotnej z mocą wsteczną;
5. czy opłaty zastrzeżono w zamian za świadczenia rzeczywiście spełnione przez pobierającego opłatę;
6. czy opłaty zostały zastrzeżone w sposób proporcjonalny dla dostawcy.

Odnosząc się do oceny proporcjonalności zastrzeżenia opłat, sąd powinien według Trybunału ocenić:

1. czy opłaty są przydatne do realizacji celu dostawcy;
2. czy opłaty są niezbędne z uwagi na przedmiot prowadzonej działalności gospodarczej;
3. czy opłaty nie wiążą się z nieadekwatnymi obciążeniami dostawcy.

Oceniając na gruncie art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. ekwiwalentność świadczenia wzajemnego zastrzeżonego w umowie w zamian za pobraną opłatę, sąd powszechny winien zdaniem Trybunału uwzględnić wyniki badań i twierdzeń z zakresu nauk ekonomicznych jako dziedziny właściwej do pełnego opisu stosunków łączących przedsiębiorcę dostarczającego towar i przedsiębiorcę przyjmującego go do sprzedaży.

Sądy powszechne nie zmieniają praktyki

Wykładnia i praktyka stosowania art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. przez Sąd Najwyższy i sądy powszechne stoi naszym zdaniem w sprzeczności z twierdzeniami i zaleceniami Trybunału Konstytucyjnego zaprezentowanymi w omawianym wyroku.

Chociaż często liberalne w obszarze deklaracji, orzecznictwo w przeważającej większości stoi na stanowisku, że art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. zakazuje odpłatnego świadczenia przez sieci handlowe na rzecz ich dostawców jakichkolwiek usług marketingowych, w tym zwłaszcza takich jak reklama pochodzących od dostawcy towarów w gazetkach reklamowych wydawanych przez sieć. Zakaz ten, nigdy niesformułowany wprost, wyraża się w tym, że pobranie wynagrodzenia za takie usługi zawsze uznaje się za czyn nieuczciwej konkurencji, niezależnie od treści umów, sposobu rozliczeń i przebiegu współpracy stron (wyjątki w tym zakresie mają charakter incydentalny).

Przede wszystkim uznaje się, że zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. fakt pobrania przez sieć handlową jakiejkolwiek opłaty od dostawcy – niezależnie od jej charakteru – oznacza per se, że doszło do utrudnienia dostawcy dostępu do rynku i naruszenia dobrych obyczajów handlowych, bez konieczności ustalenia, czy takie działania sieci handlowej wobec dostawcy rzeczywiście utrudniały mu dostęp do rynku zbytu lub były nieuczciwe¹.

Przyjmuje się przy tym, że nawet rzeczywiście wykonana usługa, w tym polegająca na reklamie towarów pochodzących od danego dostawcy (np. w gazetce reklamowej wydawanej przez sieć), nie może nigdy stanowić ekwiwalentu uzyskanego za jej wykonanie wynagrodzenia, o ile sieć handlowa jest w okresie wykonywania usługi właścicielem określonej partii reklamowanego towaru, bowiem żadne działania reklamowe dotyczące towarów zakupionych przez sieć od dostawcy, w tym odnoszące się do nazwy firmy dostawcy, obejmujące prezentację towaru z jego asortymentu lub używanych przez niego znaków towarowych, nie mogą być i nie są korzystne dla dostawcy².

Rzekome istnienie domniemania

Na płaszczyźnie procesowej uznaje się w orzecznictwie, że art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. ustanawia domniemanie, iż „pobranie opłaty innej niż marża handlowa” to każde przesunięcie majątkowe z majątku dostawcy do majątku pośrednika handlowego, inne niż dostawa towaru³. Tytułem przykładu można wskazać na stanowisko Sądu Apelacyjnego w Warszawie wyrażone w wyroku z 22 lutego 2013 r. (sygn. I ACa 790/12, publ. LEX nr 1315731):

Jeżeli na sprzedawcę, (…) zostają nałożone obowiązki dodatkowych świadczeń pieniężnych, należy domniemywać, że w ten sposób uiszczana jest w rzeczywistości zabroniona opłata za przyjęcie towaru do sprzedaży. Sprzedający korzysta w takim przypadku z ułatwienia dowodowego w wykazywaniu popełnienia przez kupującego czynu niedozwolonej konkurencji, o jakim mowa w art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k.

W dalszej kolejności uznaje się, że omawiany przepis ustanawia domniemanie, że jakiekolwiek inne niż dostawa towaru przesunięcie majątkowe od dostawcy do sieci handlowej jest nieekwiwalentne wobec tego pierwszego, niezależnie od tego, czy i jakie świadczenie wzajemne otrzymuje dostawca i czy jest ono zgodne z umową⁴. Przyjmuje się też istnienie domniemania, że w przypadku „pobrania innej niż marża handlowa opłaty za przyjęcie towaru do sprzedaży” doszło do ograniczenia dostawcy dostępu do rynku (choć, jak wskazano, i tak uznaje się te okoliczności za zawsze przesądzone)⁵. Przesądza się lub co najmniej ustanawia dalsze domniemanie, że jakiekolwiek inne niż dostawa towaru przesunięcie majątkowe od dostawcy do sieci handlowej jest nieekwiwalentne wobec tego pierwszego, jeśli wysokość wynagrodzenia za umówione pomiędzy stronami usługi została odniesiona do zrealizowanego przez strony obrotu⁶.

Sądy powszechne ignorują zalecenia Trybunału Konstytucyjnego

Praktyka orzecznicza już po ogłoszeniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 16 października 2014 r. wskazuje, że zaprezentowane w jego uzasadnieniu stanowisko zostało przez sądy powszechne zignorowane. Albo wyrok ten nie jest w ogóle powoływany, a zastosowanie przy orzekaniu znajdują przytoczone założenia normatywne i pragmatyki wykształcone w dotychczasowej praktyce orzeczniczej, albo wprawdzie powołuje się go, ale zawarte w nim zalecenia nie są stosowane. W tym zakresie wskazać można na uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XVI Wydział Gospodarczy z 6 października 2014 r. (sygn. akt XVI GC 838/11, niepubl.), gdzie wskazano, w odniesieniu do kwestii domniemania utrudnienia do rynku:

Wystarczające będzie wykazanie przez niego [przez powoda], że poza obowiązkami wynikającymi z typowej umowy sprzedaży, uiszczał na rzecz kupującego dodatkowe należności w pieniądzu (…). Potwierdził to wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 16.10.2014 r. (SK 20/12, niepubl.). (…) Bez znaczenia pozostaje, że nie zawarto wprost sformułowania analogicznego do przyjętego w art. 18a u.z.n.k. Sama konstrukcja art. 15 ust. 1 pkt 4 tej ustawy prowadzi do jednoznacznego wniosku, że ustawodawca określone zachowania, wyliczone w tym przepisie, uznaje za czyny, które utrudniają dostęp do ryku. Mamy tu do czynienia z domniemaniem, że skoro podmiot podejmuje określone w tym przepisie czynności, to utrudnia w ten sposób dostęp do rynku.

Jak widać, zasadniczej wagi twierdzenie Trybunału co do braku domniemania utrudnienia dostępu do rynku nie tylko nie zostało implementowane w treści uzasadnienia powołanego wyroku, ale wręcz przypisano Trybunałowi twierdzenie zupełnie odwrotne, orzeczenie zaś oparto na dotychczasowej wykładni art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k.

Konieczna interwencja Sądu Najwyższego i ponowna ocena konstytucyjności

Z czego wynika takie stanowisko sądów powszechnych? Przyczyn może być kilka. Przede wszystkim Trybunał w omawianym orzeczeniu oparł się na ogólnych postulatach prezentowanych w doktrynie i nadmiernie zawierzył przewijającym się w orzecznictwie ogólnym deklaracjom, nieznajdującym odzwierciedlenia w treści rozstrzygnięć (np. co do dopuszczalności świadczenia przez sieci handlowe usług na rzecz dostawców i konieczności wnikliwej analizy poszczególnych stanów faktycznych). Tym samym twierdzenia i zalecenia sformułowane w treści uzasadnienia wyroku Trybunału okazują się nie do pogodzenia z przyjętą dotychczas wykładnią art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., bez jej istotnej zmiany.

Inne postulaty Trybunału, np. odnoszące się do konieczności prowadzenia analizy ekonomicznej, ustalania okoliczności utrudnienia dostępu do rynku ad casu itp., zostały zignorowane, bowiem ich przyjęcie wymagałoby znacznie bardziej rozbudowanego postępowania dowodowego w sprawach toczących się na gruncie tego przepisu. Ograniczenie zakresu postępowania dowodowego, a co za tym idzie uproszczenie i przyspieszenie procesu jest natomiast – jak podkreśla się w literaturze – główną przyczyną przyjęcia w orzecznictwie obowiązującej obecnie wykładni art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k.⁷

Rozbieżność pomiędzy stanowiskiem zawartym w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 16 października 2014 r. i stanowiskiem sądów powszechnych już po jego ogłoszeniu wymaga dalszej analizy. Zważywszy przywołaną postawę nie tylko sądów okręgowych, ale też apelacyjnych, wydaje się konieczne, aby głos zabrał Sąd Najwyższy. Należy się też spodziewać, że istotne znaczenie będzie mieć rozstrzygnięcie Trybunału Konstytucyjnego w sprawie o sygn. SK 22/14, gdzie do wspólnego rozpoznania przyjęto trzy dalsze skargi konstytucyjne. Zarzucają one art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. niezgodność z następującymi przepisami Konstytucji:

• art. 20 i art. 22 (swoboda działalności gospodarczej),
• art. 20 i art. 22 w związku z zasadą poprawnej legislacji, wywodzoną z art. 2,
• art. 20 i art. 22 w związku z art. 32 ust. 1 i ust. 2,
• art. 45 ust. 1 w związku z art. 32 oraz art. 31 ust. 3 (prawo do sądu i sprawiedliwego procesu),
• art. 45 ust. 1 w związku z zasadą poprawnej legislacji, wywodzoną z art. 2,
• art. 64 ust. 1 (prawo własności) w związku z zasadą poprawnej legislacji, wywodzoną z art. 2,
• art. 64 ust. 2 (równa ochrona własności) w związku z art. 32 ust. 1 i ust. 2,
• art. 64 ust. 3 (zakaz ograniczania prawa własność w sposób naruszający jego istotę) w związku z art. 31 ust. 3.

Wobec zaistniałych rozbieżności zasadne jest również rozstrzygnięcie Trybunału w odniesieniu do zgodności omawianego przepisu z art. 20 i art. 22 Konstytucji, mimo że na tym tle przepis ten podlegał już kontroli w sprawie o sygn. SK 20/12.

Jan Markiewicz, Adam Studziński, praktyka postępowań sądowych i arbitrażowych kancelarii Wardyński i Wspólnicy