Wpływ klauzul zmiany kontroli w umowach handlowych na transakcje typu share deal

17.11.2011 prawo spółek

Czy zbycie praw udziałowych w spółce może doprowadzić do rozwiązania zawartych przez spółkę umów handlowych?

Uwagi ogólne

W przypadku niemal większości transakcji fuzji i przejęć jedną z kluczowych kwestii wymagających szczególnej uwagi nabywcy, tak na etapie badania prawnego jak i negocjacji towarzyszących uzgadnianiu treści dokumentów transakcyjnych, jest możliwość „przeniesienia” na nabywcę praw z umów handlowych.

Niejednokrotnie bowiem kontrakty handlowe (np. umowy dotyczące współpracy, kluczowe umowy dotyczące licencji technologii itp.) stanowią jeden z cenniejszych aktywów nabywanej spółki, a tym samym kwestia możliwości skutecznego ich „nabycia” ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia inwestora.

Problematyka ta inaczej wygląda w przypadku transakcji typu asset deal, tj. obejmujących przedsiębiorstwo, jego zorganizowaną część lub poszczególne aktywa (pisaliśmy już o tym we wcześniejszym wydaniu Portalu), a inaczej w transakcji typu share deal, której przedmiotem są prawa udziałowe spółki handlowej.

Ze względu na przedmiot transakcji nabycia praw udziałowych w ich efekcie nie występuje problem zmiany stron stosunków prawnych (tu: kontraktów), zatem nie mają do takich transakcji zastosowania ewentualne postanowienia umowne dotyczące zakazu cesji praw z umów. O ile jednak formalnie tożsamość stron kontraktu nie ulega zmianie na skutek transakcji, to oczywiście zbycie przez jedną grupę kapitałową praw udziałowych w spółce zależnej na rzecz innej grupy skutkuje w praktyce zmianą kontroli nad taką spółką, co może nie być obojętne dla drugiej strony danego kontraktu.

Niejednokrotnie więc strony zawierają kontrakty, w których zamieszczają tzw. klauzule zmiany kontroli (change of control) regulujące kwestie wzajemnych praw i obowiązków na wypadek ewentualnego dokonania zmiany struktury właścicielskiej jednej z nich lub obydwu. Najczęściej klauzule takie zawierają postanowienia, zgodnie z którymi zmiana struktury właścicielskiej strony wymaga uzyskania zgody drugiej strony.

Regulacje tego rodzaju stanowią konsekwencję założenia, iż w praktyce obrotu współpracujące ze sobą podmioty niejednokrotnie są częściami większych struktur kapitałowych (holdingów, grup kapitałowych itp.). W konsekwencji przesłanką przemawiającą za utrzymywaniem bądź zerwaniem z danym podmiotem relacji handlowych jest także jego przynależność kapitałowa. Może ona bowiem dla kontrahenta stanowić dodatkową gwarancję solidności czy wypłacalności. Jednocześnie jednak przejęcie kontroli nad stroną kontraktu przez konkurenta drugiej strony może z oczywistych względów uzasadniać wolę drugiej strony, by współpracę z kontrahentem zakończyć.

Regulacja w prawie polskim

Klauzule zmiany kontroli nie zostały uregulowane w prawie polskim, choć nie ulega wątpliwości, że dopuszczalność ich stosowania można wprost wywodzić z zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ Kodeksu cywilnego (k.c.).

Z uwagi na to, że samo pojęcie „zmiany kontroli” również nie występuje w polskim prawie, do określenia treści wzajemnych praw i obowiązków stron kluczowe znaczenie ma treść porozumienia zawartego między nimi na taką okoliczność.

W świetle polskiego prawa klauzula zmiany kontroli może być w szczególności rozumiana jako zobowiązanie strony do:

poinformowania drugiej strony o planowanej lub dokonanej zmianie w zakresie jej struktury własnościowej (polegającej na przejęciu nad nią kontroli przez osobę trzecią) lub do uzyskania uprzedniej zgody drugiej strony na taką zmianę (zobowiązanie do działania w rozumieniu art. 353 § 2 k.c.), lub
powstrzymania się od działania, o którym mowa w art. 353 § 2 in fine k.c., polegającego np. na obowiązku niedokonywania zmian dotyczących kontroli nad stroną bez zawiadomienia lub uzyskania zgody drugiej strony.

Jeżeli strony nie sformułowały w umowie zakresu znaczeniowego pojęcia zmiany kontroli, konieczne jest dokonanie wykładni tego pojęcia na podstawie art. 65 k.c. w celu ustalenia znaczenia, jakie strony chciały mu nadać. W tym celu można posiłkować się definicjami legalnymi odnoszącymi się do wzajemnej kontroli i dominacji między podmiotami, określonymi w polskim prawie, w tym w szczególności w Kodeksie spółek handlowych (k.s.h.), ustawie Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi i funduszach powierniczych oraz w przepisach prawa konkurencji.

I tak na przykład k.s.h. posługuje się pojęciem „spółki dominującej”, pod którym rozumiana jest spółka handlowa, która, w szczególności, dysponuje większością głosów na zgromadzeniu wspólników lub walnym zgromadzeniu innej spółki (spółki zależnej), ma prawo do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej innej spółki lub wywiera decydujący wpływ na działalność tej spółki itp. (por. art. 4 § 1 pkt 4 k.s.h.).

Do podobnych wniosków wydaje się prowadzić wykładnia przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 4 tej ustawy pod pojęciem „przejęcia kontroli” rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania przez przedsiębiorcę uprawnień, które osobno albo łącznie, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców (w tym w szczególności umożliwiają dysponowanie bezpośrednio lub pośrednio większością głosów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu, pozwalają na powoływanie lub odwoływanie większości członków zarządu lub rady nadzorczej innego przedsiębiorcy czy wreszcie pozwalają na zarządzanie innym przedsiębiorcą lub przekazywanie zysku przez takiego przedsiębiorcę).

W świetle przepisów przywołanych ustaw zasadne wydaje się zatem przyjęcie, że „zmianą kontroli” nad spółką zależną byłaby, co do zasady, każda zmiana w zakresie „stosunku dominacji” określonego w k.s.h. lub „przejęcia kontroli” w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Rodzaje klauzul zmiany kontroli

W celu uniknięcia wątpliwości interpretacyjnych i konieczności dokonywania wykładni postanowień klauzuli zmiany kontroli, o której mowa powyżej, strony zwykle dokładnie określają, jakie okoliczności będą uznawać za „zmianę kontroli”. W praktyce obrotu wyróżnić można kilka rodzajów klauzul zmiany kontroli.

Po pierwsze, klauzule mogą mieć zastosowanie zarówno do bezpośredniej zmiany kontroli polegającej na nabyciu praw udziałowych w spółce zależnej, jak i do zmiany pośredniej, gdy przedmiotem nabycia są prawa udziałowe w spółce kontrolującej spółkę zależną.

Po drugie, zastrzeżenie dotyczące „zmiany kontroli” może dotyczyć zbycia praw udziałowych w spółce zależnej zarówno na rzecz podmiotu trzeciego (niebędącego dotąd udziałowcem spółki zależnej), jak i na rzecz dotychczasowego udziałowca (np. w przypadku transakcji między wspólnikami lub akcjonariuszami spółki zależnej).

Po trzecie, klauzule mogą zawierać postanowienia wyłączające lub ograniczające ich zastosowanie, np. stanowiąc, że za „zmianę kontroli” nie będzie uznawane zbycie praw udziałowych na rzecz określonych w umowie podmiotów lub dokonanie zbycia w określonym terminie itp.

Po czwarte wreszcie, strony mogą zawrzeć w klauzulach zmiany kontroli postanowienie, zgodnie z którym jakkolwiek jedna ze stron nie może bez zgody drugiej strony zbyć swoich praw udziałowych w spółce zależnej, to jednak strona uprawniona nie może takiej zgody odmówić bez ważnego powodu.

Istotną kwestią jest oczywiście określenie przez strony, które w kontrakcie zawarły klauzulę zmiany kontroli, konsekwencji naruszenia tej klauzuli. Z reguły strony postanawiają, że dokonanie „zmiany kontroli” wbrew postanowieniom umowy daje drugiej stronie prawo do rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia lub z daleko idącym jego skróceniem, lub też skutkuje odpowiedzialnością strony np. z tytułu kary umownej.

Mając zatem na uwadze możliwe konsekwencje naruszenia klauzul zmiany konkurencji, w celu uniknięcia ryzyka „utraty” wartościowych kontraktów, w interesie nabywcy praw udziałowych leży przeprowadzenie na etapie poprzedzającym transakcję badania prawnego umów handlowych, których stroną jest spółka, lub uzyskanie od zbywcy odpowiednich gwarancji dotyczących braku klauzul zmiany kontroli w umowach zawartych przez spółkę.

Maciej Szewczyk, Grupa Transakcyjna kancelarii Wardyński i Wspólnicy