Wykonawca z pierwszego miejsca może się odwoływać
Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, może złożyć odwołanie wobec nieodrzucenia pozostałych ofert bądź pozycji w rankingu. Sam fakt złożenia oferty oraz okoliczność, że nie doszło do zawarcia umowy, wystarczą, aby uznać istnienie interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 p.z.p.
W orzecznictwie i praktyce zamówień publicznych kwestia dopuszczalności odwoływania się wykonawcy sklasyfikowanego na pierwszej pozycji wciąż budzi wątpliwości. W świetle art. 179 ust. 1 p.z.p. środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Aby być uprawnionym do wniesienia odwołania, muszą zostać spełnione obie przesłanki wskazane w zacytowanym przepisie: interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia zamawiającego objętego odwołaniem.
W wyroku z 16 września 2019 r. wydanym w sprawach połączonych KIO 1669/19, 1679/19 i 1682/19 Krajowa Izba Odwoławcza opowiedziała się za prawem wybranego wykonawcy do wniesienia odwołania.
W stanie faktycznym sprawy nie doszło jeszcze do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczność ta była dla Izby wystarczająca dla uznania, że pozycja wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, jest zagrożona, wobec czego przesłanka zagrożenia poniesieniem szkody została spełniona. Izba przypomniała, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 17 grudnia 2010 r. (III CZP 103/10) postępowanie w sprawie zamówienia publicznego kończy się wraz z zawarciem umowy, wobec czego dopóki wykonawca nie zawrze umowy, jego interes w uzyskaniu danego zamówienia nie zostaje zaspokojony.
Istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia – czyli spełnienie pierwszej przesłanki – wynika już z samego faktu złożenia ważnej oferty w danym postępowaniu. Co istotne, w omawianej sprawie łącznemu rozpoznaniu podlegały odwołania trzech pierwszych wykonawców w rankingu ofert, przy czym zarówno drugi, jak i trzeci kwestionowali ważność oferty najkorzystniejszej. Możliwość poniesienia szkody w postaci utraty zamówienia była więc bardzo realna.
Przesłanka szkody powinna być badana w kontekście danego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie wyłącznie danego postępowania odwoławczego. Zaś szkoda może mieć charakter nie tylko bezpośredni, polegający na pozbawieniu możliwości uzyskania zamówienia, ale też ewentualny, w postaci zagrożenia możliwością poniesienia szkody. Tę drugą szkodę wypełnia sytuacja kwestionowania oferty wybranego wykonawcy przez jego konkurentów.
W omawianym wyroku Izba stanęła na stanowisku, że w takiej sytuacji możliwości prawne zagrożonego wykonawcy nie mogą ograniczać się tylko do obrony jego oferty. Gdyby bowiem ta obrona się nie powiodła, to zanim zostałaby złożona skarga do sądu, zamówienie mogło zostać już udzielone konkurentowi, którego oferta podlegała odrzuceniu, a nie została odrzucona przez zamawiającego.
W konsekwencji Izba wskazała na istnienie związku przyczynowego między możliwością poniesienia szkody przez odwołującego a naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.
Anna Prigan, radca prawny, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
