Wyłączenie prawa pierwszeństwa do objęcia udziałów – problemy zasadnicze

11.07.2019 prawo spółek

Prawo pierwszeństwa do objęcia nowych udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (zwane dalej „prawem pierwszeństwa”), wynikające z art. 258 § 1 k.s.h., służy ochronie wspólnika przed rozwodnieniem udziałowym. Po nowelizacji Kodeksu spółek handlowych, która weszła w życie w styczniu 2004 r., przedmiotem szczególnych kontrowersji w piśmiennictwie oraz wyraźnych rozbieżności w orzecznictwie Sądu Najwyższego była możliwość wyłączenia tego prawa w toku uproszczonego podwyższenia kapitału zakładowego. Na marginesie związanych z tym dyskusji utrzymał się jednak problem – szczególnie istotny w transakcjach venture capital – obowiązku uzyskania zgody dotychczasowych wspólników na wyłączenie prawa pierwszeństwa przysługującego im w ramach zwykłego podwyższenia kapitału zakładowego. Wyroki Sądu Najwyższego i sądów powszechnych z ostatnich lat pozwalają jednak spojrzeć na to zagadnienie w nowym świetle.

Wynikające z art. 258 § 1 k.s.h. prawo pierwszeństwa polega na przyznaniu dotychczasowym wspólnikom warunkowego uprawnienia do objęcia udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym spółki w proporcji do udziałów już przez nich posiadanych. Uprawnienie to może zostać wyłączone w umowie spółki lub w uchwale zgromadzenia wspólników. Możliwość objęcia nowych udziałów jest jednak zawsze pochodną podwyższenia kapitału zakładowego, które następuje albo w wyniku zmiany umowy spółki (art. 257 § 1 k.s.h.), albo bez takiej zmiany (art. 257 § 3 k.s.h.). Ponieważ prawo pierwszeństwa bywa uznawane za prawo udziałowe, o którym mowa w art. 246 § 3 k.s.h., a art. 257 § 3 k.s.h. narzuca odpowiednie stosowanie art. 260 § 2 k.s.h. („nowe udziały przysługują wspólnikom w stosunku do ich dotychczasowych udziałów”), zarysowało się tutaj istotne zagadnienie: czy wyłączenie prawa pierwszeństwa jest możliwe w obu przypadkach podwyższenia kapitału zakładowego, a jeśli nie, to na czym dokładnie polegają różnice.

W odniesieniu do podwyższenia kapitału zakładowego w trybie przewidzianym art. 257 § 3 k.s.h. (a więc bez zmiany umowy spółki) sprawa, jak się wydaje, została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 17 stycznia 2013 r. (III CZP 57/12). Stanowi ona, że „podwyższenie kapitału zakładowego na podstawie dotychczasowych postanowień umowy spółki może nastąpić przez podwyższenie wartości nominalnej udziałów istniejących lub ustanowienie nowych, z tym że nowe udziały w podwyższonym kapitale mogą być objęte jedynie przez wspólników w stosunku do ich dotychczasowych udziałów”. Chociaż w ten sposób Sąd Najwyższy definitywnie odrzucił tezę wyroku z 14 maja 2010 r. (II CSK 505/09), a przychylił się do linii orzeczniczej ukształtowanej wyrokiem z 15 grudnia 2006 r. (III CZP 132/06) i rozwiniętej wyrokami z 25 lutego 2010 r. (I CSK 384/09), z 25 listopada 2010 r. (III CZP 84/10) i z 20 października 2011 r. (III CSK 5/11), to jednak znaczenie tej uchwały ogranicza się niemal wyłącznie do specyfiki uproszczonego podwyższenia kapitału zakładowego spółki.

Nie wchodząc w szczegóły, jest tak głównie dlatego, że rozumowanie Sądu Najwyższego zostało oparte na stwierdzeniu bezwzględnego charakteru normy wynikającej z art. 260 § 2 k.s.h. w związku z art. 257 § 3 k.s.h. Przy tej okazji Sąd Najwyższy pominął więc szczegółowe rozważania dotyczące art. 258 § 1 k.s.h. (gdyż „art. 260 § 2 KSH może być uznany za regulację szczegółową w stosunku do art. 258 KSH”), art. 246 § 3 k.s.h. (gdyż dotyczy on wyłącznie uchwał „dotyczących zmian umowy spółki”) oraz relacji pomiędzy nimi.

Tymczasem to właśnie interakcja tych dwóch przepisów ma zasadnicze znaczenie dla ustalenia, w jaki dokładnie sposób może nastąpić wyłączenie prawa pierwszeństwa danego wspólnika w toku „zwykłego” podwyższenia kapitału zakładowego (a zwłaszcza czy wymaga to jego osobnej zgody). Konieczne jest tu bowiem rozstrzygnięcie dwóch fundamentalnych kwestii:

I. Czy uchwała o wyłączeniu prawa pierwszeństwa stanowi jednocześnie uchwałę dotyczącą zmian umowy spółki, o której mowa w art. 246 § 3 k.s.h.?

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że prawo pierwszeństwa ma dwa aspekty – abstrakcyjny (in abstracto i pro futuro, gdzie dotyczy „wszystkich przyszłych podwyższeń kapitału zakładowego i przysługuje wspólnikowi przez cały okres jego uczestnictwa w spółce”) oraz konkretny (in concreto, gdzie dotyczy ściśle określonego podwyższenia kapitału zakładowego i powstaje z chwilą podjęcia uchwały o tym podwyższeniu kapitału). Wyłączenie prawa pierwszeństwa jest – zgodnie z art. 258 § 1 k.s.h. – możliwe w obu z nich, przy czym wyłączenie prawa pierwszeństwa in abstracto uniemożliwia powstanie prawa pierwszeństwa in concreto.

Na tym tle uwagę zwracają wyrok Sądu Najwyższego z 21 października 2016 r. (IV CSK 835/15), dotyczący właśnie „zwykłego” podwyższenia kapitału zakładowego i zapadły już po uchwale Sądu Najwyższego z 17 stycznia 2013 r., oraz powtarzający jego tezy wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 29 czerwca 2018 r. (V AGa 494/18). Z orzeczeń tych wynika bowiem, że uchwała o wyłączeniu prawa pierwszeństwa nie jest „zmianą treści umowy spółki w zakresie dotyczącym praw udziałowych wspólników, [gdy umowa spółki] nie regulowała uprawnień wspólników do objęcia udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym”, a zatem że „przy braku stosownych zapisów w umowie spółki, uchwała mo[że] odejmować wspólnikom prawo pierwszeństwa w objęciu udziałów, a zgoda wszystkich wspólników na takie działanie nie [jest] niezbędna”.

Stanowisko to idzie co prawda wbrew wcześniejszym wypowiedziom Sądu Najwyższego (wyrok z 15 grudnia 2006 r. (III CZP 132/06)) oraz doniosłym poglądom doktryny, ale jego logiczną konsekwencją wydaje się możliwość wyłączenia prawa pierwszeństwa, które wynika wyłącznie z art. 258 § 1 k.s.h., z pominięciem obostrzeń z art. 246 § 3 k.s.h. – i to zarówno w jego wymiarze abstrakcyjnym, jak i konkretnym. Można nawet przypuszczać, że uchwała zgromadzenia wspólników będzie uznana za „zmianę uszczuplającą prawa udziałowe” tylko jeśli jej skutkiem jest pozbawienie wynikającego z umowy spółki prawa pierwszeństwa „w sposób trwały i generalny”.

II. Czy art. 258 § 1 k.s.h. przyznaje wspólnikom prawa udziałowe, które taka uchwała dotycząca zmian umowy spółki może uszczuplić?

W odniesieniu do „zwykłego” podwyższenia kapitału zakładowego możliwość wyłączenia prawa pierwszeństwa, wynikającego wyłącznie z art. 258 § 1 k.s.h., z pominięciem obostrzeń z art. 246 § 3 k.s.h., została jednak przez Sąd Najwyższy i Sąd Apelacyjny w Katowicach dodatkowo uzasadniona tym, że „aby doszło do uszczuplenia praw udziałowych (…) muszą one być przyznane w umowie spółki albo wynikać z przepisów prawnych. [Jeśli umowa spółki nie przewiduje] prawa pierwszeństwa wspólników do objęcia udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym [to] takie uprawnienie nie przysługuje wspólnikom z mocy ustawy, gdyż art. 258 § 1 KSH daje podstawę do uregulowania tej kwestii odmiennie w uchwale o podwyższeniu kapitału zakładowego”. Nawet zatem jeśli uznać, że uchwała o wyłączeniu prawa pierwszeństwa stanowi w każdym wypadku uchwałę o zmianie umowy spółki, to i tak – w ujęciu cytowanych wyroków – nie może ona skutkować ograniczeniem praw udziałowych przyznanych wspólnikom na podstawie ustawy, bo żadne prawa udziałowe nie zostały im w ten sposób i w tym zakresie kategorycznie przyznane. Pobrzmiewają tutaj zresztą niektóre poglądy wyrażane wcześniej przez Sąd Najwyższy na tle odpowiednich regulacji Kodeksu Handlowego (wyroki Sądu Najwyższego z 20 sierpnia 1996 r. (III CZP 67/96) i z 10 lipca 1991 r. (IV CR 687/90)): „[prawo poboru jest] prawem warunkowym, którego zaistnienie uzależnione jest od podjęcia przez walne zgromadzenie uchwały o podwyższeniu kapitału i od braku pozbawienia tego prawa w statucie lub w uchwale walnego zgromadzenia”).

* * *

Pozwala to z pewną ostrożnością stwierdzić, że orzecznictwo Sądu Najwyższego (a za nim orzecznictwo sądów powszechnych) może iść w kierunku stanowiska, zgodnie z którym „zgoda wspólników jest potrzebna gdy wyłącza się w uchwale prawo pierwszeństwa wynikające z umowy spółki, bo wtedy uchwała dotyczy zmiany umowy spółki, a nie jest potrzebna, gdy wyłącza się ustawowe prawo pierwszeństwa, gdyż wtedy nie zmienia się tego, co wynika z umowy spółki”. Jest to jednocześnie pogląd raczej mało popularny w doktrynie, która zdaje się skłaniać do uznania, że „w każdym wypadku pozbawienie [prawa pierwszeństwa] wymaga zgody wspólników którzy mają być [go] pozbawieni” lub ewentualnie że „pozbawienie wspólników prawa pierwszeństwa nigdy nie wymaga zgody wspólników, gdyż jest to jednorazowe pozbawienie ich tego prawa niemające wpływu na treść prawa udziałowego, w skład którego nadal wchodzi prawo pierwszeństwa”.

Z tak kategorycznych wypowiedzi Sądu Najwyższego (w wyroku z 21 października 2016 r. podkreślono również, między innymi, że „skoro pewnych kwestii, takich jak prawo pierwszeństwa dotychczasowych wspólników w objęciu udziałów powstałych w wyniku podwyższenia kapitału nie unormowano w umowie to obowiązują przepisy KSH, a zatem i art. 258 § 1 KSH, w pełnym zakresie” oraz że „brak określenia w umowie spółki zasad objęcia nowych udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym oznacza, że wspólnik godzi się z ryzykiem, iż inny wspólnik może przeważyć swoimi głosami uchwałę o skierowaniu konkretnej oferty objęcia udziałów do dowolnej osoby”) mogą jednak wynikać – szczególnie dla ostrożnego wspólnika, poszukującego skutecznej ochrony przed rozwodnieniem – pewne zalecenia praktyczne:

prawo pierwszeństwa powinno zostać sformułowane w umowie spółki, w sposób ograniczający możliwość uznania, że wynika ono jedynie z art. 258 § 1 k.s.h. – na przykład poprzez ujęcie go jako prawa przyznanego wspólnikowi osobiście (ograniczenie ryzyka wyłączenia prawa pierwszeństwa in abstracto);
umowa spółki powinna przewidywać obowiązek uzyskania uprzedniej zgody wspólnika na wyłączenie przysługującego mu prawa pierwszeństwa – na przykład poprzez głosowanie za przyjęciem uchwały zgromadzenia wspólników w tej sprawie (ograniczenie ryzyka wyłączenia prawa pierwszeństwa in concreto);
umowa spółki może również przewidywać maksymalną cenę objęcia udziałów oferowanych wspólnikowi w związku z przysługującym mu prawem pierwszeństwa, choćby poprzez odniesienie do ceny objęcia udziałów oferowanych w tym samym czasie innym osobom (ograniczenie ryzyka utrudniania wspólnikowi skorzystania z przysługującego mu prawa pierwszeństwa).

W każdym jednak wypadku pamiętać należy, że – zgodnie skądinąd z uzasadnieniem wyroku Sądu Najwyższego z 21 października 2016 r. – „wspólnik, którego prawo pierwszeństwa w objęciu udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym zostało wyłączone uchwałą o podwyższeniu kapitału, gdy umowa spółki tej kwestii nie reguluje, nie jest pozbawiony ochrony prawnej[, a instrumentem] zapewniającym mu taką ochronę jest uprawnienie do zaskarżenia uchwały w trybie art. 249 § 1 KSH”.

Michał Gintowt, adwokat, praktyka transakcji i prawa korporacyjnego kancelarii Wardyński i Wspólnicy