Zastrzeżenie tajemnicy w przetargach: nie wszystko można utajnić

01.12.2011 zamówienia publiczne

Formularz cenowy, treść wykazu usług, lista ekspertów oraz pisemne zobowiązania podmiotów trzecich, załączane do oferty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie mogą zostać utajnione.

W większości przetargów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający żądają przedłożenia wykazów doświadczenia, czyli listy wykonanych usług, dostaw, robót budowlanych, w określonym przedziale czasu, z podaniem ich wartości, terminów wykonania, a także odbiorców. Dodatkowo wykaz doświadczeń najczęściej należy uzupełnić o dokumenty potwierdzające prawidłowość wykonania zamówień zawartych w wykazie. Często spotykanym wymaganiem jest też przedłożenie wykazu ekspertów z podaniem podstawy do dysponowania nimi. W odniesieniu zarówno do doświadczeń, jak i personelu, wykonawca w przetargu może posłużyć się potencjałem podmiotu trzeciego. W takim przypadku wykonawca przedkłada dodatkowo pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Informacje podawane przez wykonawcę zamawiającemu mają często szerszy zakres niż te, które ujawnia on prywatnym kontrahentom. Jednakże konsekwencją przystąpienia do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne jest konieczność respektowania zasady jawności postępowania. Wykonawca składając ofertę godzi się, że jego konkurenci wejdą w posiadanie informacji, których wolałby nie upubliczniać, mimo iż nie da się ich zakwalifikować jako tajemnicy przedsiębiorstwa (KIO 1072/11).

Postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia, jeżeli określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zaś wykonawca nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Niemniej jednak wykonawca nigdy nie może zastrzec informacji o swojej nazwie, adresie, cenie, terminie wykonania zamówienia, okresie gwarancji oraz warunkach płatności (art. 8 ust. 3 ustawy p.z.p. w związku z art. 86 ust. 4 ustawy p.z.p.).

Aby uznać określoną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa, musi ona posiadać 3 cechy:

mieć charakter techniczny, technologiczny lub organizacyjny
być tajemnicą, co oznacza, że nie została ujawniona do publicznej wiadomości
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Wykonawca nie może zatem zastrzegać określonych danych w sposób dowolny. Zastrzeżenie tajemnicy ma charakter wyjątkowy, jako wyjątek od zasady jawności postępowania. Z tego względu zamawiający nie może polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy, ale w każdym przypadku powinien żądać od wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (KIO/UZP 338/09).

Naturalną skłonnością wykonawców jest próba chronienia się przed ujawnieniem określonych elementów oferty, a szczególnie informacji zawartych w wykazie doświadczeń. Należy jednak mieć na uwadze, że chociaż nie ma obowiązku, aby doświadczenie, jakim legitymuje się wykonawca, dotyczyło umów realizowanych w ramach zamówień publicznych, to jednak bardzo często wykaz doświadczeń zawiera informacje o zamówieniach.

W tym kontekście należy wskazać, że niewątpliwie nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji o wszelkich zamówieniach zrealizowanych w wyniku zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego. Reguła jawności postępowania w sprawie zamówienia publicznego obejmuje również jawność zawartej w jego wyniku umowy. W konsekwencji każdy zainteresowany podmiot może w sposób zgodny w prawem zapoznać się z treścią umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z tego powodu treści takich umów nie można uznać za nieujawnione do wiadomości publicznej. W wyroku z 5 września 2001 r. (I CKN 1159/00) Sąd Najwyższy podkreślił, że nie można objąć tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze.

Natomiast, jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca może zastrzec informacje dotyczące zamówień realizowanych na rzecz podmiotów prywatnych, o ile zostały spełnione przesłanki uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Jest tak w szczególności wówczas, gdy określone prywatne kontrakty są objęte poufnością zarówno przez podmioty, które je zrealizowały, jak i przez zleceniodawców.

Dokonując oceny ofert zamawiający powinien również dokonać oceny prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Często bowiem faktycznym powodem zastrzeżenia informacji nie jest potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do utrudnienia konkurencji możliwości weryfikacji ofert. Badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy do obowiązków zamawiającego (uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r., III CZP 74/05). Zasadą jest, że oferty są jawne od chwili ich otwarcia (art. 96 ust. 3 ustawy p.z.p.). Z tego powodu zamawiający powinien niezwłocznie przystąpić do weryfikacji skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W przypadku stwierdzenia, że nie było dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy określonych informacji, zamawiający powinien ujawnić zastrzeżone informacje, zaś gdyby miał wątpliwości, jak zakwalifikować określoną informację, powinien zażądać od wykonawcy wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p.

Należy również zaznaczyć, że nie podlega utajnieniu treść oświadczeń podmiotów trzecich o udostępnieniu wykonawcy określonych zasobów (wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, ekonomicznego, personelu). Zobowiązania do udostępnienia potencjału zawierają z reguły te same informacje, które są prezentowane w wykazach stanowiących załączniki do oferty (doświadczeń, personelu, sprzętu), a dodatkowo wskazują podmiot, który taki potencjał udostępnia. Nazwy i danych rejestrowych takiego podmiotu nie można przecież uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa.

W każdym przypadku, gdy wykonawca decyduje się zastrzec określone informacje jako poufne, powinien potrafić wykazać zamawiającemu, że zrobił to w sposób uprawniony, to znaczy wyjaśnić, na czym polega wartość handlowa określonych informacji. W przypadku ewentualnego postępowania odwoławczego dotyczącego zasadności utajnienia określonych danych to właśnie na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje są tego rodzaju, że wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa.

Anna Prigan, zespół Infrastruktura, Transport, Zamówienia Publiczne (PPP) kancelarii Wardyński i Wspólnicy